Loven er netop vedtaget af Folketinget i dag (24. juni 2021). Trods lovens titel handler den primært om indberetninger til særlige ordninger, der skal hemmeligholde oplysninger om indberettede forhold. Loven giver whistleblowere ret til at sikre dokumentation og offentliggøre under visse betingelser. Journalisters kildebeskyttelse vil fortsat være vigtig for at få ulovlige forhold frem i lyset ved egentlig whistleblowing.
Link til folketinget.dk om lovforslaget med bemærkninger og EU-direktivet med minimumskrav, bilag til behandlingen i Retsudvalget med høringssvar og henvendelser, spørgsmål fra Retsudvalget og svar fra Justitsministeriet samt betænkning, de tre behandlinger i Folketinget samt den vedtagne lov inklusiv ændringer jf. Retsudvalgets betænkning.
I den oprindelige betydning handler ”whistleblowing” om oplysninger, der kan opfattes i omgivelserne. Loven cementerer en udvikling, hvor begrebet er udvandet og nu bruges om indberetninger, der skal holdes skjult. Det er derfor blevet nødvendigt at bruge betegnelsen ”egentlig whistleblowing”, når ulovlige forhold bringes frem i lyset.
Lovens anvendelsesområde
Loven skal gennemføre et EU-direktiv fra 2019. Direktivet beskytter personer, der oplyser om overtrædelser og omgåelser af EU-regler, de får kendskab til eller rimelig mistanke om fra arbejdsrelationer. Formålet er at styrke håndhævelsen og forebyggelsen.
Love og regler, der vedtages i Folketinget, hører til EU-retten, når de gennemfører EU-regler. Det gælder en stor del af lovgivningen bl.a. om svindel med EU-støtteordninger, forurening, datasikkerhed og produktsikkerhed. Overtrædelser og omgåelser af skatteregler for selskaber er også omfattet af direktivets minimumskrav.
Andre forhold end overtrædelser af EU-retten er omfattet af den nye lov, når der er tale om ”alvorlige lovovertrædelser eller øvrige alvorlige forhold” (§ 1, stk. 1 nr. 2). Kriteriet er uklart og Justitsministeriet kunne ikke give Retsudvalget klare svar på, om loven omfatter: a) ministerielt spin mod et oppositionspartis forslag under fortrolige forhandlinger; b) væsentlige oplysninger om et lovforslags konsekvenser, som ikke er videregivet til folketingsmedlemmer i en forligskreds; c) ressourceproblemer ved en myndighed. (svar på spørgsmål 18, 19, 20 og 21).
Ifølge lovforslagets bemærkninger er bl.a. ”grove eller gentagne overtrædelser af forvaltningsretlige principper”, ”bevidst vildledning af borgere og samarbejdspartnere” og seksuelle krænkelser omfattet. På spørgsmål fra Retsudvalget tilføjede Justitsministeriet, at bevidst vildledning af politikere og offentligheden ”i almindelighed” vil være omfattet (svar på spørgsmål 56).
Loven beskytter ikke ansatte ved forsvaret og efterretningstjenester, der indberetter om forhold, der er klassificeret som fortrolige (§ 1, stk. 2).
Indberetning til intern eller ekstern ordning
Virksomheder, myndigheder og andre organisationer med 50 ansatte eller flere har pligt til at oprette en intern ordning til at modtage indberetninger (§ 9). Loven kræver, at indberetninger bliver behandlet upartisk, men stiller ikke krav om organisatorisk og økonomisk uafhængighed af ledelsen (§ 11 med bemærkninger side 43).
En række store koncerner har kritiseret, at hvert datterselskab med mindst 250 ansatte skal have egen ordning (§ 14). Det lykkedes koncernerne at få indføjet i loven, at de kan vælge en central koncernordning dog kan justitsministeren ved bekendtgørelse stille krav om egne ordninger for datterselskaber, hvis EU fastholder direktivets krav. Det gør EU formentlig, eftersom sager om koncerners placering af overskud i skattely var en del af baggrunden for EU-direktivet.
Loven stiller krav om en ekstern ordning ved Datatilsynet (§ 17, stk. 1), der kan modtage indberetninger om økonomisk kriminalitet, forurening, seksuelle krænkelser og alle andre forhold, der er omfattet af loven. Indberetninger kan ske direkte til den eksterne ordning. Den får ikke kompetence til at kræve oplysninger eller stoppe ulovligheder (svar på spørgsmål 12), men skal vurdere, om indberettede forhold er omfattet af loven og giver grund til at videregive sagen til relevant tilsynsmyndighed eller politiet.
Særlige lovregler for indberetning om overtrædelser i den finansielle sektor, hvidvask og svindel med coronastøtte gælder fortsat.
Eksterne ordninger for indberetninger om forhold i de to efterretningstjenester skal efter lovforslaget oprettes i Justitsministeriet henholdsvis Forsvarsministeriet (§ 17, stk. 2 og stk. 3). Placeringen i departementer er en omgåelse af direktivets krav om uafhængighed.
Offentliggørelse i særlige tilfælde
Direktivet gør udtrykkeligt opmærksom på, at nationale bestemmelser for ytrings- og informationsfrihed kan inddrages (art. 15, stk. 2), men loven holder sig til direktivets minimumskrav for offentliggørelse.
Loven giver beskyttelse ved offentliggørelse, når en af følgende betingelser er opfyldt (§ 5, stk. 2):
1) Indberetning er først foretaget til enten intern eller ekstern ordning, uden at den har ført til reel undersøgelse eller ”passende tiltag” inden fristen for feedback på tre måneder. Fristen kan udsættes til seks måneder ved ekstern indberetning. Hvis den eksterne ordning ved Datatilsynet har afgjort, at der ikke er behov for yderligere opfølgning, vil offentliggørelse kun være berettiget ”i helt særlige tilfælde” (lovforslagets bemærkninger side 37).
De øvrige kriterier for offentliggørelse kræver ikke forudgående indberetning:
2) whistlebloweren har rimelig grund til at antage, at overtrædelsen kan udgøre en overhængende eller åbenbar fare for offentlighedens interesser. Fare for offentlighedens interesser kan f.eks. være risiko for personers sikkerhed eller miljøskade. Kriterierne ”overhængende” og ”åbenbar fare” betyder, at der skal være en reel og konkret risiko for ikke-uvæsentlig skade i en nær fremtid (bemærkninger til § 5, stk. 2). Menneskerettighedsdomstolens brede forståelse af offentlighedens interesser vil være relevant.
3) whistlebloweren har rimelig grund til at frygte repressalier ved indberetning til den eksterne ordning, eller sagens konkrete omstændigheder giver ringe udsigt til, at overtrædelsen vil blive imødegået effektivt. Frygt for repressalier eller ringe udsigt til effektiv håndhævelse kan f.eks. være begrundet i fortroligt samarbejde mellem kontrolinstans og ledelsen, eller at bevismateriale kan skjules eller destrueres, hvis der først skal indberettes (direktivet art. 15, stk. 1, b).
Whistlebloweren kan offentliggøre direkte via webplatforme og sociale medier eller ved information til politikere, NGO’er, fagforeninger, erhvervsorganisationer eller journalister (direktivet art. 5, pkt. 6 og præamblen p. 45). Direktivet nævner, at beskyttelsen af whistleblowere som journalistiske kilder er afgørende for den undersøgende journalistiks rolle som ”vagthund” i demokratiske samfund (præamblen p. 46).
Sikring af dokumentation og beskyttelse mod repressalier og sanktioner
Sikring af dokumentation for overtrædelser vil ofte være afgørende både ved indberetninger og offentliggørelse. Direktivet og loven forbyder repressalier mod personer, der sikrer dokumentation f.eks. ved foto af dokumenter eller lydoptagelse af samtaler (§ 7, stk. 2). Grænsen går ved hacking og andre strafbare former.
En whistleblower, der følger lovens betingelser for indberetning eller offentliggørelse, må ikke udsættes for repressalier fra ledelsen. Forbuddet omfatter alle former for negative reaktioner (§ 8).
Beskyttelsen gælder ikke, hvis en ansat går direkte til ledelsen eller tilsynsmyndighed (svar på spørgsmål 14, 15 og 16). Trods gentagne spørgsmål har Justitsministeriet ikke kommenteret eksemplet: ”Når en minister eller anden politisk ledelse mangler lovgrundlag til handlinger, der ønskes iværksat i en fart, er det vigtigt, at embedsmænd tør advare direkte og meget hurtigt” (svar på spørgsmål 1 og 3).
En whistleblower, der bliver udsat for repressalier som følge af indberetning, har ret til godtgørelse (§ 28, stk. 1). Det gælder, medmindre ledelsen kan bevise, at en negativ disposition ikke skyldes en indberetning (§ 29). På spørgsmål fra Retsudvalget har Justitsministeriet oplyst, at retten til godtgørelse også gælder ved repressalier efter offentliggørelse (svar på spørgsmål 35).
En person, der bliver udsat for repressalier som følge af anskaffelse eller forsøg på anskaffelse af dokumentation, har krav på godtgørelse (§ 28, stk. 3). Denne regel var ikke med i lovforslaget, men blev sat ind under behandlingen i Retsudvalget.
Loven giver ikke mulighed for bødestraf over for en arbejdsgiver, der bruger repressalier (§ 30).
En whistleblower, der følger lovens betingelser, kan ikke straffes for overtrædelse af tavshedspligt, hvis han har rimelig grund til at antage, at videregivelsen var nødvendig for at afsløre forhold (§ 7). I så fald kan en whistleblower også søge at få afvist andre retssager f.eks. om injurier eller erstatning (§ 8, stk. 3). Ifølge lovforslagets bemærkninger kan straffelovens § 152 e være retningsgivende for ansvarsfritagelsen ved tilsidesættelse af tavshedspligt (lovforslagets § 7, stk. 1). I så fald vil fritagelsen for ansvar kun omfatte oplysninger om konstaterede ulovligheder og åbenbart misbrug af offentlige midler. En sådan begrænsning overholder ikke direktivets minimumskrav (art. 21).
Loven opfylder ikke direktivets minimumskrav om adgang til rådgivning og støtte (art. 20).
Oplysninger om indberettede forhold skal hemmeligholdes
Den nye lov har en særlig tavshedspligt for alle oplysninger, der indgår i en indberetning (§ 25 og § 26, stk. 3). Denne tavshedspligt vil også gælde ved tilsynsmyndigheder, der følger op på indberettede sager (svar på spørgsmål 25, 26 og 28).
De almindelige persondataregler beskytter følsomme oplysninger om enkeltpersoner både ved virksomheder og myndigheder. Almindelige tavshedspligtregler for offentlige myndigheder beskytter desuden hensynet til undersøgelser.
Den særlige tavshedspligt, som loven indfører, omfatter derimod alle oplysninger, bl.a. grundlaget for tilsynsmyndigheders reaktioner mod virksomheder og myndigheder. Mørklægningen går langt videre end direktivets krav om beskyttelse af whistleblowerens identitet, og den vil alvorligt svække den præventive effekt ved tilsynsmyndigheders reaktioner. Lovens § 27 om periodisk offentliggørelse handler kun om statistiske oplysninger.
Den særlige tavshedspligt betyder, at der lukkes for aktindsigt både efter offentlighedsloven og miljøoplysningsloven. Den betyder ifølge Justitsministeriet, at aktindsigt er udelukket i oplysninger om indberettede forhold f.eks. om naturødelæggelse (svar på spørgsmål 27). Det vil tilsvarende gælde andre oplysninger, f.eks. om forurening og indberetning af falske oplysninger fra en virksomhed til miljøtilsynet.
Afskaffelsen af aktindsigt er i strid med Aarhuskonventionen og EU-direktivet om miljøoplysninger, og det kan blive nødvendigt at indbringe en konkret sag for EU-domstolen for at opnå respekt for de internationale regler om miljøoffentlighed.
Egentlig whistleblowing
Lovens betingelser for offentliggørelse giver nogle muligheder, men sikrer ikke den brede ytringsfrihed, som offentligt ansatte har. Ifølge Justitsministeriet vil regeringen arbejde for at fremme ytringsfriheden for offentligt ansatte, så ytringsfriheden kan bruges uden frygt for direkte eller indirekte negative reaktioner fra ledelsen. På denne baggrund er det besynderligt, at offentligt ansattes ytringsfrihed ikke er indarbejdet i den nye lov om beskyttelse af whistleblowere, der har kendskab til forhold fra arbejdsrelationer.
Den nye lovs regler om sikring af dokumentation kan bruges til at styrke egentlig whistleblowing, der bringer ulovligheder frem i lyset. Journalisters kildebeskyttelse vil fortsat have stor betydning.
Loven om forretningshemmeligheder beskytter egentlig whistleblowing uden krav om indberetninger. Denne lov lægger større vægt på informations- og ytringsfrihed og giver whistleblowere sikkerhed mod retlige sanktioner (§ 5). Den beskytter derimod ikke mod repressalier i ansættelsesforhold. For whistleblowere, der har forladt en stilling eller er parat til det, giver loven om forretningshemmeligheder bedre beskyttelse end den nye lov om beskyttelse af whistleblowere.
Justitsministeriet vil lave en vejledning inden den nye lov træder i kraft 17. december. Ministeriet laver næppe en grundig vejledning for egentlig whistleblowing og pressens kildebeskyttelse. Den må andre sørge for.
Skriv et svar