Åbenhed og fortrolighed i den ministerielle beslutningsproces

Denne blog indeholder mine kommentarer til en redegørelse, der sammenligner den danske offentlighedslovs undtagelser for ministerielle og politiske beslutningsprocesser med regler i Norge, Sverige, Finland, Storbritannien, Frankrig, Tyskland og Østrig.  Redegørelsen er udarbejdet af Niels Fenger og Jørgen Grønnegård Christensen efter opdrag fra Justitsministeriet til brug for den aktuelle evaluering af offentlighedsloven.

Redegørelsen fokuserer på fem vigtige forhold:

1. Er interne dokumenter i verserende sager generelt undtaget eller kun efter konkret vurdering af beskyttelsesbehov?
2. Er visse typer af oplysninger ikke undtaget f.eks. oplysninger om faktiske forhold og faglige vurderinger?
3. Gælder undtagelser også for dokumenter, der udveksles mellem myndigheder, og er der forskel på udveksling mellem departementer og udveksling mellem departementer og underliggende styrelser?
4. Er undtagelser tidsmæssigt begrænset f.eks. indtil en endelig beslutning er truffet?
5. Er der undtagelser for udveksling af dokumenter mellem ministerier og medlemmer af parlamentet?

Link til redegørelsen

Kort sammenfatning

Redegørelsen har et kapitel for reglerne i hvert af landene først om de danske regler. Kapitlerne for reglerne i de øvrige lande slutter med korte sammenligninger med de danske regler. Denne ultrakorte sammenfatning bygger på udpluk herfra:

• Norske regler har “væsentlige lighedstræk” med de danske (side 42).
• Svenske regler resulterer i “mere aktindsigt” end danske (side 57).
• Finske regler giver “betydeligt større grad af aktindsigt” end danske (side 67).
• Britiske regler giver “større offentlighed om politikudvikling” end danske, især når politik-beslutninger er lagt frem (side 82).
• “For så vidt angår afsluttede sager indebærer kravet om en konkret skadesvurdering, at fransk ret i visse sagstyper vil være mere åben end dansk ret” (side 92 – 93).
• Tysk rets undtagelser fra aktindsigt bygger som udgangspunkt på konkret vurdering. “I forhold til afsluttede sager er tysk ret væsentlig mere åben” (side 106).
• Østrig har endnu ikke en offentlighedslov, men en lov om informationsfrihed er under behandling i parlamentet og ventes at træde i kraft 1.1.2018. Sammenligningen bygger på det endnu eksisterende østrigske system, der vurderes som “formelt lukket i forhold til alle de øvrige retssystemer, der indgår i denne sammenligning” (side 113).

 Redegørelsens begrænsninger

Redegørelsens kapitler for de enkelte lande giver en grundig fremstilling af reglerne og organiseringen vedrørende ministerielle processer. I betragtning af at Fenger og Grønnegård kun har haft nogle få måneder til opgaven, indeholder redegørelsen en stor mængde information, der kan blive nyttige for evalueringen og den politiske debat.

Redegørelsen mangler den særlige danske undtagelse for lovgivningssager (§ 20). Den benyttes ikke så ofte efter indførelsen af undtagelsen for ministerbetjening i den nye offentlighedslov. Undtagelsen har dog fortsat væsentlig betydning, fordi den betyder, at retten til aktindsigt i en sags faktiske grundlag (ekstraheringspligten i § 28) ikke gælder for verserende lovgivningssager. Med den nye offentlighedslov blev undtagelsen udvidet. Ifølge lovforslagets bemærkninger omfatter undtagelsen nu samtlige oplysninger og dokumenter, der indgår i en lovgivningssag, uanset de ikke er udarbejdet som en del af den aktuelle lovgivningssag.

Ifølge kommissoriet skulle redegørelsen så vidt muligt også beskrive virkningerne af reglerne. På dette punkt giver Fenger og Grønnegård kun få oplysninger fra to undersøgelser i Storbritannien hhv. Tyskland. Ifølge den kortfattede omtale har de to undersøgelser ikke vist synderlige påvirkninger ved ændringer i offentlighedsregler hverken på embedsværkets rådgivning af politikere eller på grundlaget for den offentlige debat (side 11 og noterne 2 og 3).

Miljøoplysningsregler er ikke med i undersøgelsen. Fenger og Grønnegård bemærker herom: “Vi finder i den anledning til grund til at fremhæve, at begrebet miljøoplysninger er tillagt et ganske vidt anvendelsesområde, og at vores gennemgang af praksis fra de enkelte lande har afdækket, at direktivet – og de nationale gennemførelsesregler hertil – ikke sjældent resulterer i en større grad af aktindsigt end den, der følger af landenes generelle offentlighedsregler” (side 9).

Redegørelsen har ikke oplysninger om udviklingen i internationale standarder for informationsfrihed. Oplysninger herom er meget relevant for den politiske stillingtagen til ændringer i offentlighedsloven. Strasbourgdomstolens Grand Chamber har 8. november 2016 fastslået, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 10 sikrer retten til aktindsigt i offentlige myndigheders dokumenter, når offentlighed er vigtig for information og debat om samfundsmæssige forhold. Det fremgår af den principielle afgørelse, at aktindsigt ligesom ytringsfrihed har særlig betydning for at sikre offentlighed om politiske forhold.

EU-domstolen har i flere sager understreget, at offentlighed har særlig betydning ved lovgivningsprocesser: “Gennemsigtighed i denne forbindelse bidrager til en styrkelse af demokratiet, idet den gør det muligt for borgerne at kontrollere alle de oplysninger, som udgør grundlaget for en lovgivningsmæssig retsakt. Borgernes mulighed for at kende grundlaget for lovgivningen er en betingelse for disses effektive udøvelse af deres demokratiske rettigheder” (Sverige og Turco v. Rådet, 1/7 2008 og Acces Info Europe v. Rådet, 17/10 2013).

Redegørelsen har nogle interessante bemærkninger om klagesystemer, selv om det falder uden for kommissoriet. Det fremgår, at det kun er i Norge og Danmark, at kontrollen er spredt på en række organer bl.a. overordnede administrative myndigheder inden for de forskellige forvaltningsområder.

I en række lande skal klager over afslag på aktindsigt indbringes for de særlige forvaltningsdomstole. Det gælder i Sverige, Finland og Tyskland og vil også gælde i Østrig, når det aktuelle lovforslag bliver gennemført. Storbritannien har etableret et særligt kontrolsystem for aktindsigt. Tilsyn føres ved Information Commissioner, hvis afgørelser kan indbringes for The Information Tribunal. Frankrig har også et særligt kontrolsystem: CADA.

Vigtige begreber med forskellig betydning

Justitsministeriet og den nye offentlighedslov regner ministerbetjeningsundtagelsen i § 24 for en undtagelse for interne dokumenter, selvom den faktisk handler om dokumenter, der videregives til andre departementer og styrelser.

For at holde styr på begreberne bruger redegørelsen betegnelserne egentlige interne dokumenter eller ægte interne dokumenter om dokumenter, der ikke er udvekslet med andre departementer og styrelser.

Det er vigtigt at skelne mellem begreberne ministerbetjening og ministerrådgivning i dansk ret, og det gør redegørelsen. Undtagelsen for ministerbetjening (§ 24) dækker dokumenter, der er udvekslet med andre ministerier og styrelser, blot der er grund til at regne med, at ministeren på et tidspunkt kan få brug for oplysninger i dokumenter.

Begrebet ministerrådgivning (§ 29) er snævrere end ministerbetjening. Ministerrådgivning omfatter dokumenter, der er udarbejdet til direkte rådgivning af den enkelte minister eller flere ministre f.eks. regeringsudvalg (side 20 – 23).

Dansk ret skelner mellem oplysninger om en sags faktiske grundlag og faglige vurderinger. Det faktiske grundlag omfatter oplysninger om de faktiske forhold, en sag handler om (§ 28). Sådanne oplysninger kan ikke undtages efter ministerbetjeningsundtagelsen, men kan undtages, når de indgår i verserende lovgivningssager (§ 20).

Begrebet faglige vurderinger omfatter økonomiske og andre faglige vurderinger af forslag f.eks. konsekvensvurderinger af lovforslag. § 29 regulerer aktindsigt i disse faglige vurderinger i endelig form, når et lovforslag eller plan er offentliggjort. Denne centrale del af det faglige beslutningsgrundlag er undtaget fra aktindsigt, når den er udarbejdet til ministerrådgivning (§ 29, stk. 1, 2. pkt., 1. led).

Redegørelsen benytter betegnelsen frirum om undtagelser fra aktindsigt. Frirum for embedsmænd og nogle politikere er lukkede rum for andre politikere, journalister og offentligheden. Undtagelser fra aktindsigt er en mere neutral betegnelse.

Sammenligninger

Redegørelsens sidste kapitel samler forskellene mellem landene på de fem fokuspunkter og illustrerer med opstillinger i tabelform. Fenger og Grønnegård gør opmærksom på, at nuancer forsvinder ved den koncentrerede opsamling især i tabellerne. En række væsentlige forhold fremgår ikke af tabellerne, og derfor er det vigtigt, at evalueringen og den politiske debat sker på grundlag af den samlede redegørelse.

Neden for er kortfattede henvisninger til redegørelsens afsluttende tabeller suppleret med nogle oplysninger, der i de fleste tilfælde fremgår af redegørelsens foregående kapitler om reglerne i de enkelte lande. Starten på tilføjelser er markeret med kursiv.

Egentlige interne dokumenter i verserende sager

Tabel 1 side 116 handler om retten til aktindsigt i “egentlige interne dokumenter” i verserende sager. Ifølge tabellen er aktindsigt generelt afskåret i Danmark, Norge, Sverige og Østrig. Aktindsigt er ifølge tabellen som udgangspunkt generelt afskåret i Finland dog ikke i visse dokumenter, når de er færdige. I UK skal afslag i princippet bygge på konkrete vurderinger, men oftest afskæring. I Frankrig generel afskæring i administrative sager. I Tyskland gælder i princippet konkret afvejning, der ifølge tabel 1 tenderer mod generel afskæring.

Tabellens oplysninger om “generel afskæring” kan isoleret set være vildledende, hvis der ikke tages højde for, at aktindsigt i en række lande gælder for vigtige interne oplysninger, der indgår i det faglige beslutningsgrundlag. Tabel 1 skal derfor ses i sammenhæng med redegørelsens information om ekstrahering.

Redegørelsen tyder på, at interne dokumenter om ufærdige overvejelser og politisk-taktiske overvejelser er undtaget fra aktindsigt i alle lande.

Supplement om svenske regler: Dagbøger, protokoller, registre og lignende, der føres fortløbende er omfattet af aktindsigt (side 48). Denne særlige svenske regel betyder, at mange oplysninger, der registreres under behandlingen af en sag, bliver omfattet af aktindsigt, straks ved registreringen. Det gælder også oplysninger, der samles af den enkelte sagsbehandler.

Supplement om finske regler: Et dokument fra en sagsbehandler bliver omfattet af aktindsigt, når embedsmanden afgiver det til videre behandling hos sin overordnede for at denne skal arbejde videre med det eller træffe afgørelse (side 61).

Supplement om britiske regler: Lovens undtagelser beskytter især udveksling af idéer og meninger under politikudvikling. Undtagelser skal bygge på konkret afvejning med offentlighedshensyn, og det skal sandsynliggøres at offentlighed vil skade (side 68 – 74).

Interne oplysninger om faktiske forhold og faglige vurderinger i verserende sager

I indledningen til dette afsnit nævner redegørelsen to sondringer: 1) Den ene skelner mellem faktiske oplysninger i sagen og de vurderinger, som myndigheden på det givne grundlag foretager. I denne variant er der adgang til faktiske oplysninger. 2) Den anden variant skelner mellem politisk-taktiske og strategiske overvejelser og indstillinger til ministre og regeringer og på den anden side sagens faglige beslutningsgrundlag. I denne variant angår undtagelsen alene førstnævnte overvejelser (øverst side 117).

Disse vigtige sondringer kommer ikke klart frem i tabel 2, der ikke giver et dækkende billede af vigtige forskelle mellem landene.

Supplement om Danmark: Ekstraheringspligten for en sags faktiske grundlag gælder ikke i verserende lovgivningssager (§ 20). Retten til indsigt i “eksterne” faglige vurderinger omfatter ikke vurderinger, der kommer fra andre departementer og styrelser.

Det er et karakteristika for de danske regler, at faglige vurderinger af forslags konsekvenser er undtaget fra aktindsigt (§ 24 og § 29, stk.1, 2. pkt.). Det oplyses i tabel 2, at “interne” faglige vurderinger i Danmark dog oftest bliver ekstraheret. Denne vurdering har muligvis dækning ved en rent kvantitativ optælling, men mange sager viser, at faglige vurderinger ikke bliver udleveret i vigtige politiske sager jf. Ombudsmandens undersøgelse af ministeriers brug af meroffentlighed.

Supplement om Sverige: Den særlige svenske regel om dagbøger, registre og lignende betyder, at mange oplysninger om faktiske forhold, der registreres under behandlingen af en sag, bliver omfattet af aktindsigt straks ved registreringen. I øvrigt er sagsoplysninger omfattet af aktindsigt, når sagen er afsluttet eller videregivet til tredjemand. Begrebet sagsoplysninger omfatter mere end faktiske forhold. Begrebet omfatter også faglige vurderinger og andet udredningsmateriale, der indgår som en del af grundlaget for en beslutning (side 49).

Supplement om Finland: Dokumenter der beskriver en sags baggrund, konsekvenser og alternative løsninger skal være offentlige, når undersøgelsen er færdig. Det gælder både oplysninger om en sags faktiske forhold og faglige vurderinger af forslags konsekvenser (side 62 – 63).

Supplement om Storbritannien: Hensyn til offentlighed vejer særlig tungt for oplysninger om en sags faktiske grundlag og faglige vurderinger. Ifølge den britiske vejledning vil den neutrale rådgivning af ministre ikke påvirkes af offentlighed. Muligheden for efterfølgende offentlighed vil snarere styrke kvaliteten af rådgivningen, når “den pågældende embedsmand er bevidst om, at hendes anbefalinger m.v. kan tænkes at blive offentliggjort og derfor skal kunne tåle offentlighedens lys” (side 73).

Udveksling mellem myndigheder i verserende sager

Tabel 3 side 119 handler om udveksling mellem departementer hhv. mellem departementer og underliggende myndigheder. Tabellens oplysninger om “generel afskæring” kan isoleret set være vildledende, hvis der ikke tages højde for, at undtagelser i en række lande skal baseres på konkrete vurderinger, og at nogle oplysninger skal ekstraheres. Tabel 3 skal derfor ses i sammenhæng med redegørelsens information om konkrete vurderinger og ekstrahering.

Supplement om Sverige: Det nævnes i tabellen, at der ikke er aktindsigt i høringsskrivelser, der udveksles mellem departementer og underliggende myndigheder. Der tænkes formentlig på en særlig svensk undtagelse, når en myndighed spørger en anden til råds. Et skriftligt svar er omfattet af aktindsigt (side 46).

Supplement om Storbritannien: Det fremgår af redegørelsens kapitel om britiske regler, at hensyn til offentlighed vejer tungt for embedsmænds oplysninger og rådgivning om en sags faktiske grundlag og faglige vurderinger. Det gælder for interne dokumenter og i endnu større grad for dokumenter, der er videregivet (side 71 – 72).

Supplement om høringsskrivelser: Tabel 3 giver ikke information om høringsskrivelser under lovgivningsprocesser. Sådanne høringsskrivelser er generelt undtaget fra aktindsigt efter den danske lovs særlige undtagelse for verserende lovgivningssager (§ 20). Høringsskrivelser er omfattet af aktindsigt i andre nordiske lande. Redegørelsen indeholder ikke oplysninger om undtagelser i de øvrige lande, der indgår i undersøgelsen, og den danske undtagelse er formentlig unik.

Afsluttede sager

Sammenlignet med de fleste andre lande er de danske undtagelser mere absolutte, fordi de ikke er   tidsbegrænsede. Beskyttelsen af beslutningsprocesser i Danmark gælder også efter beslutning er truffet og udelukker dermed demokratisk kontrol af vigtige dele af beslutningsgrundlaget. I Sverige, Storbritannien, Frankrig og Tyskland skelner undtagelser mellem verserende sager og afgjorte sager. I finsk ret gælder retten til aktindsigt også for mange interne dokumenter, og undtagelser er begrænset til den enkelte sagsbehandlers overvejelser.

Tabel 4 side 121 skelner mellem interne dokumenter, dokumenter udvekslet mellem departementer og dokumenter udvekslet med underliggende myndigheder.

Supplement om Sverige: Tabellen oplyser, at der normalt kun er aktindsigt, hvis myndigheden vælger at arkivere. De svenske regler kræver journalisering af sagsoplysninger om faktiske forhold, faglige vurderinger og andet, der indgår i grundlaget for beslutninger. Valgfriheden gælder kun for udkast og forberedende noter, hvilket stort set svarer til danske regler. Tabel 4 har også en bemærkning om ingen aktindsigt i svenske høringsskrivelser. Som nævnt oven for er der i Sverige aktindsigt i høringssvar.

Udveksling mellem ministerier og medlemmer af parlamentet

Tabel 5 side 123 viser, at der i Danmark og Norge er undtagelser for visse dokumenter, der udveksles mellem ministerier og parlamentsmedlemmer. Sverige og Finland har ingen undtagelser for dokumenter, der udveksles med medlemmer af parlamentet. Fenger og Grønnegård oplyser, at de ikke har fundet tilstrækkeligt sikre oplysninger om andre lande.

Supplement om Storbritannien: Redegørelsen nævner en undtagelse i Storbritannien, hvis det er nødvendigt at beskytte Parlamentets privilegier (side 76). Ifølge guiden fra Information Commissioner om “Parliamentary privilege” er parlamentsmedlemmers korrespondance med myndigheder som udgangspunkt ikke undtaget. I specielle tilfælde skal myndigheder spørge den relevante parlamentskomité, om der er tale om privilegeret information, der skal undtages. Denne meget gamle regel begrænser ikke retten til at tale frit i parlamentet uden frygt for anklager på grund af brud på parlamentets privilegier.

Supplement om Tyskland: Det fremgår af redegørelsens kapitel om Tyskland, at der lægges stor vægt på princippet om magtadskillelse. Det er derfor usandsynligt, at der i Tyskland skulle være undtagelser for dokumenter, der udveksles mellem ministerier og parlamentsmedlemmer.

Supplement om Norge: Ifølge tabel 5 gælder den norske undtagelse “hvis dokumentet sendes til partigruppe eller enkelte stortingsmedlemmer og der er tillige en begrænsning for stortingsdokumenter, der sendes til departementerne”. Det stemmer ikke helt med den norske stortingsmelding om undtagelsen (St.meld. nr. 32 1997-98 pkt. 5.6.3.4).

Ifølge Stortingsmeldingen kan “en helt begrenset spredning av et ellers internt dokument” holdes uden for offentlighedsreglerne. Som eksempler på begrænset spredning nævnes videregivelse til en “saksordfører” eller “komitéfraksjon”, mens videregivelse til hele regeringspartiets stortingsgruppe ikke kan holdes uden for offentlighedsreglerne. Denne undtagelse er beregnet til partipolitiske konsultationer med den politiske ledelse i et departement (jf. Bernt & Hova: “Offentleglova – med kommentarer”, Fakbogforlaget. p. 107).

Stortingsmeldingen nævner desuden en praksis, hvor et udkast til en indstilling fra et udvalg i Stortinget kan videregives til et departement for at få en udtalelse fra embedsmænd, uden at udkastet og departementets svar bliver omfattet af reglerne om aktindsigt. Den politiske opposition til et forslag vil typisk være repræsenteret i et Stortingsudvalg (komité), og undtagelsen fra aktindsigt hindrer ikke omtale og offentliggørelse af indstillinger og svar.

Supplement om Danmark: Det er overraskende, at Fenger og Grønnegaard vurderer, at den norske undtagelse går videre end den danske. De lægger vægt på, at den danske undtagelse gælder dokumenter om lovgivning, planer og projekter, der er udarbejdet til brug for folketingsmedlemmernes forhandlinger og beslutninger (§ 27, nr. 2).

Denne nye undtagelse har klar sammenhæng med den særlige praksis, der er udviklet i Danmark, hvor ministeren i vigtige sager typisk indgår et bindende politiske forlig med en ordførerkreds, før lovforslag fremsættes i Folketinget. Der indgås også bindende aftaler i forligskredse om planer og projekter ved gennemførelsen af love.

Den danske undtagelse omfatter dokumenter fra ministerier, der er udarbejdet med henblik på videregivelse til enkelte folketingsmedlemmer typisk i en forligskreds. Den omfatter vigtige dele af det faglige grundlag for politiske beslutninger.

Redegørelsen omtaler ikke tilsvarende lukkede politiske beslutningsprocesser i andre lande. Den særlige undtagelse i offentlighedslovens § 27, nr. 2 betyder, at beslutningsgrundlaget kan holdes hemmeligt både for offentligheden og for medlemmer af Folketinget uden for den snævre forligskreds.