Offentlighed og aktindsigt ved offentlige forvaltningers udbud er afgørende for fair konkurrence mellem virksomheder og for den demokratiske kontrol med forvaltningers økonomiske dispositioner. Der er grænser, men der er også vigtige muligheder for aktindsigt f.eks. i tildelingskriterier og priser ved tilbud og kontrakter om bygge- og anlægsprojekter og indkøb af varer og tjenesteydelser.
Hvem har ret til aktindsigt
Sidste år blev retten til aktindsigt begrænset, så det nu kun er klageberettigede virksomheder og massemedier, der har ret til aktindsigt i de udbudssager, der behandles efter offentlighedsloven. Ændringen blev vedtaget for at afskære aktindsigt som redskab til indsamling af data med henblik på markedsafdækning og salg af informationer. Begrænsningen skete ved en ændring i udbudsloven § 5 a.
Retten til aktindsigt i udbudssager efter offentlighedsloven gælder fortsat for ”massemedier”, det vil sige journalister ved medier, der er omfattet af medieansvarsloven. Samme begrænsning kendes fra retsplejelovens regler om aktindsigt i anklageskrifter og retsbøger. Freelance-journalister, der arbejder efter aftale med et massemedie, har samme ret til aktindsigt som fastansatte journalister.
Miljøoplysningsloven bygger på et EU-direktiv, der ikke giver mulighed for nationale begrænsninger. Den nye begrænsning i udbudsloven gælder derfor ikke for aktindsigt efter miljøoplysningsloven. For journalister og andre, der arbejder uden tilknytning til et ”massemedie”, er det blevet ekstra vigtigt at henvise til miljøoplysningsloven ved aktindsigter i udbud af bygge- og anlægsprojekter og indkøb, der kan påvirke miljøforhold.
Udbudsmateriale
Udbudsloven (§ 127 – § 134) og EU-direktivet om udbud (art. 48 – 55 og bilag V – VIII) kræver offentlighed om udbudsmaterialet. En forvaltning skal offentliggøre udbud med oplysninger om opgavens art og omfang, tidsplan, indkaldelse af tilbud samt kriterier for ordregiverens valg mellem tilbud. Udover prisen kan kriterier lægge vægt på kvalitet, og der kan være angivet en vægtning mellem pris og kvalitet.
Overblik over danske myndigheders udbud findes på udbud.dk, der både viser nationale udbud, EU-udbud og myndigheders indkøbsplaner. Oplysninger om EU-udbud kan desuden findes via TED (Tenders Electronic Daily), der er onlineversionen af EU’s oplysninger om udbud.
Klagesager om aktindsigt i udbud afgøres af Klagenævnet for Udbud, der offentliggør afgørelser.
Oplysninger om tilbud
Aktindsigt i et udbud afvises, så længe det ikke er afsluttet ved udpegning af det vindende projekt.
Forvaltningen, der er ordregiver, skal sammenligne tilbuddene i en evalueringsrapport på baggrund af de kriterier, der er nævnt i udbudsmaterialet. Udkast til rapport kan undtages som internt dokument, men det kan den endelige rapport ikke. Aktindsigt i oplysninger i den endelige rapport afhænger af konkrete vurderinger.
Efter klagenævnets praksis kan oplysninger om tilbudsgivers del- eller enhedspriser herunder time- og produktpriser typisk undtages. Derimod gælder ret til aktindsigt typisk for oplysninger om den samlede pris fra en tilbudsgiver.
Det er ikke tilstrækkeligt, hvis forvaltningen kun oplyser resultatet af beslutningen. Det skal fremgå, hvilke elementer, der har været afgørende ved bedømmelsen. Oplysninger om hvor vidt et tilbud opfylder et krav, der er stillet i udbudsbetingelserne, kan typisk ikke undtages.
Når evalueringsmetoden er baseret på en pointmodel, skal pointangivelser ved kvalitetskriterier begrundes, så det fremgår hvilke kvalitative forskelle, forvaltningen mener, der er mellem vinderens tilbud og de forbigående tilbudsgiveres tilbud.
Det vindende tilbuds overordnede og generelle beskrivelser af den tilbudte løsning vil ikke kunne undtages, mens specifikke oplysninger om løsninger typisk kan undtages.Oplysninger som alene har relevans ved det afsluttede udbud vil typisk ikke kunne undtages, mens specifikke oplysninger, der har relevans ved fremtidige udbud typisk kan undtages.
Oplysninger i kontrakten
Ifølge EU’s udbudsdirektiv skal en myndighed senest 30 dage efter indgåelsen af en kontrakt sende oplysninger om kontrakten til EU’s publikationskontor, der offentliggør oplysninger på TED (Tenders Electronic Daily)
Ifølge EU-direktivet (bilag V, del D) skal oplysninger om en indgået kontrakt beskrive arbejdets art og omfang, arten og mængden eller værdien af de varer, der skal leveres, tjenesteydelsernes art og omfang. Når kontrakten er opdelt i delleverancer, anføres disse oplysninger for hver delleverance. Værdien af det eller de antagne tilbud skal oplyses, og i givet fald, hvilken del af kontrakten, der vil kunne gives i underentreprise, samt værdien af denne del.
Lovgrundlaget for undtagelser
Offentlighedslovens undtagelse for forretningsforhold mv er typisk relevant for aktindsigt i udbudssager (§ 30, stk. 1, nr. 2). Den brede formulering omfatter som udgangspunkt oplysninger om tekniske indretninger, fremgangsmåder, drift- eller forretningsforhold, når det konkret vurderet har væsentlig økonomisk betydning for en person eller virksomhed, at der ikke gives aktindsigt.
Oplysninger i udbudsmaterialet og oplysninger, der alene handler om forvaltningens udgifter til anlæg eller indkøb på et område, er ikke omfattet af undtagelsen. Oplysninger om virksomheders tilbud og kontrakter vil som udgangspunkt være omfattet, og der skal foretages konkrete vurderinger (se oven for om klagenævnets praksis). Oplysninger, der skal være offentlige ifølge udbudsdirektivet og udbudsloven, skal enten udleveres som aktindsigt, eller der skal gives en præcis henvisning til de offentliggjorte oplysninger.
Ved ændringen af offentlighedsloven i 2013 blev lovteksten til undtagelsen for forretningsforhold ikke ændret, men lovforslagets bemærkninger fik en diskret tilføjelse om “klar formodning” for skade ved aktindsigt. Denne tilføjelse blev indsat uden begrundelse og uden overvejelser om hensyn til fair konkurrence ved udbud.
Ved udbud, der kan påvirke miljøforhold f.eks. bygge- og anlægsopgaver, skal aktindsigt afgøres efter miljøoplysningsloven. Denne lov har ikke en formodningsregel om økonomisk skade ved aktindsigt. Den stiller derimod krav om, at undtagelser vurderes restriktivt, og at hensyn til offentlighedens interesser har vægt ved konkrete vurderinger.
Det offentliges økonomiske interesser kan begrunde undtagelser efter offentlighedsloven § 33, nr. 3. Oplysninger kan kun undtages, når det konkret vurderet er nødvendigt for at beskytte væsentlige hensyn, og der er ingen formodningsregel om skade ved offentlighed. Denne undtagelse kan bruges til at beskytte offentlige forvaltningers forhandlingsposition i forbindelse med indgåelse af kontrakter. I en konkret forhandlingssituation kan aktindsigt typisk afslås, før kontrakten er indgået. Efterfølgende kan aktindsigt i oplysninger kun afslås, hvis forvaltningen kan konkretisere en sandsynlig risiko for økonomisk tab i forbindelse med fremtidige forhandlinger.
Konkrete afvejninger mellem modsatrettede konkurrencehensyn
Ved anmodninger om aktindsigt i tilbud, evaluering og kontrakt skal forvaltningen høre den enkelte virksomhed, der har afgivet tilbud, om den mener, at nogle oplysninger skal undtages på grund af risici for tab. Virksomheder angiver ofte, at konkurrenceforhold betyder, at aktindsigt vil give risiko for tab ved fremtidige udbud, fordi konkurrerende virksomheder kan bruge oplysninger til at give bedre tilbud.
Virksomheders udtalelser i høringen er ikke bindende for forvaltningen, der skal foretage selvstændige konkrete vurderinger af, om særlige konkurrenceforhold i en branche betyder, at aktindsigt giver en virksomhed nærliggende risiko for væsentlige tab ved kommende udbud.
Hensynet til at sikre fair konkurrence taler for aktindsigt. Virksomheder, der giver tilbud, skal have mulighed for at kontrollere, om offentlige forvaltninger handler sagligt i overensstemmelse med udbuddet. For virksomheder, der kan være interesserede i at give tilbud ved kommende udbud, er det også vigtigt at kunne kontrollere, at en forvaltning behandler udbudssager korrekt. Offentlighed er endvidere afgørende for den demokratisk kontrol med forvaltningens økonomiske dispositioner.
Lovgrundlaget gør ikke arbejdet nemt for offentlige forvaltninger og Klagenævnet for udbud, der må balancere knivskarpt mellem konkurrencehensyn, der taler for og hensyn, der taler imod aktindsigt.
Skriv et svar